Bertil Emrah Oder ile söyleşi: Pandemi için neden yeni kanunlar gerekli?

Shutterstock

Sağlık Bakanlığının 9 Eylül 2021 itibariyle yayınladığı verilere göre Türkiye’de ikinci doz aşısını olmuş kişilerin oranı yüzde 63 civarında. İlk ve orta öğretimin başladığı bugünlerde, yüksek öğretimde de yüz yüze eğitim yapılabilmesine yönelik hazırlıklar var.

Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesi ve Bilim Akademisi üyesi Bertil Emrah Oder.

Türkiye’de yakın zamanda bir kapanma beklenmiyor, ama tümüyle normal hayatlarımıza dönmekten de henüz uzağız. Aşılananların kamusal yaşamda tedbirleri bir kenara bırakarak yaşamaları da henüz mümkün değil. Yeni çıkan varyantlar pandemi sürecine sürekli yeni boyutlar getiriyor ve Mart 2020’den, ilk kapanmadan bugüne kadar geçen bir buçuk senenin yaşantılarımızda yarattığı çok yönlü belirsizliklerin psikolojik etkileri devam ediyor.

Aşı politikalarında gönüllülük esasını benimseyen Türkiye gibi ülkeler, günlük hayatta hukuksal açıdan nasıl bir durumla karşı karşıya? Devletlerin zorunlu aşı politikalarını benimseyeceği bir durum gerçekçi mi? Tüm bunları ve pandemi sürecinin Türkiye’de hangi hukuki düzenlemelerle yönetildiğini, gelinen son aşamayı ve açık, demokratik bir tartışmanın sadece pandemi için değil, küresel ısınmayla ilgili diğer konular, deprem ve diğer doğal afetler için de neden gerekli olduğunu Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesi ve aynı zamanda Bilim Akademisi üyesi Bertil Emrah Oder ile konuştuk.


Türkiye’de pandemi süreci hangi hukuki düzenlemelerle yönetildi? 

Öncelikle tarihte nadir rastlanan, olağandışı bir olayla karşı karşıya olduğumuzu hatırlamakta fayda var. Bu olağandışı duruma, sıradan ve eski tarihli kanunlarla girdi dünya. Türkiye de bu sürece, güncel olmayan bir hukuksal paradigmanın barındırdığı eski ön anlayışlarla girdi ve süreci bu çerçevede yürütmeye gayret etti. Türkiye’de hastalıklarla mücadele, bir kamu sağlığı önceliği şeklinde 1930 tarihli ve 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanununda[1]Umumi Hıfzıssıhha Kanunu tam metni için bakınız. düzenleniyor. Oldukça eski olmasına rağmen, düzenleme tekniklerine baktığımızda Hıfzıssıhha Kanununda kamu sağlığının rasyonel ve bilimsel temelde önceliklendirildiğini de görüyoruz. Hıfzıssıhha Kanununda yıllar içinde hiç kuşkusuz değişiklikler yapıldı fakat bu değişikliklerin Covid-19 gibi büyük bir salgını yönetmeye elverişli olmadığı da açık.

Hıfzıssıhha Kanunu, kanun düzleminde çözüm getirmeye çalışsa da sorun, hem Türkiye’de hem de dünyada anayasa düzeyinde de tartışılıyor. Konu kişinin maddi ve manevi varlığının korunmasına ilişkin olduğu için, bireysel özerk karar alma yetkisinin sınırları ve salgın yönetiminde buna yönelik müdahaleler öncelikli bir tartışma alanı. Diğer yandan, sağlık hakkını düzenleyen anayasalar ya da devletin kamu sağlığını korumada pozitif yükümlülüğünü açıkça zikreden anayasalar bakımından, kamu sağlığı ve anayasa ilişkisi de bir tartışma konusu. Bir başka açıdan, özel yaşamın gizliliği boyutuyla konunun tartışıldığını ve bireysel özerkliğin burada yine bir anlam taşıdığını görüyoruz.

Hıfzıssıhha Kanunu özelinde gündeme gelen tartışmaları benzer muadil kanunlar bağlamında dünya genelinde de gözlemledik. Tartışmanın özeti şu soruya indirgenebilir: Acaba kamu sağlığını önceliklendiren olağan bir yasama işlemi yeterli midir? Hıfzıssıhha Kanunu olağan dönemlerde uygulanacak bir çerçeve çizmektedir. Bunun dışında, bulaşıcı salgın hastalık küresel olağandışılık taşıyorsa bir olağanüstü hal yönetimi çerçevesinde sürecin yönetilmesi daha mı uygun olurdu? Bu tartışma Türkiye’de ve dünyada eş zamanlı yapıldı.

Türkiye’de “tehlikeli salgın hastalık” bir olağanüstü hal nedeni şeklinde anayasal biçimde tanımlandığı için[2]TC Anasayası 119/1: “Cumhurbaşkanı.[..] tabiî afet veya tehlikeli salgın hastalık[…] ortaya çıkması hallerinde yurdun tamamında veya bir bölgesinde, süresi altı ayı … Devamı olağanüstü hal ilanını önerenler oldu. Dünya geneline baktığımızda bu süreçlerde olağanüstü hal yönetimine benzemeyen ama olağanüstü hal yönetimiyle olağan yönetim arasında kalan seçenekleri tartışan anayasal düzenler de karşımıza çıktı. Olağanüstü hal yönetimini hiçbir şekilde anayasa düzeyinde ele almamış olan örneklerde pandemi yönetimi ciddi bir tartışma konusu oldu. Esnek işlemlerle yürütmenin alanının genişlemesi ve yetkinin keyfi kullanımı kaygı uyandırdı.

Diğer yandan, salgınlara özel kanunlar ayrı bir gündem oluşturmaya devam ediyor. Almanya örneğinde enfeksiyon hastalıklarını önleme konusundaki özel kanuna bağlı kamusal tartışma canlıydı ve bu kanunda yeni uyarlamalar yapılarak süreç yönetimi sağlanmaya çalışıldı.

Salgın boyunca ana tartışma konusu parlamentoların ve yerel makamların rolü oldu. Çünkü bu salgın büyük bir çapta hızlı aksiyon almayı gerektirdi. Dolayısıyla, yürütmelerin daha etkili olduğu ve yürütmenin sadece ulusal veya merkezi düzeyde değil aynı zamanda yerel düzeyde öne çıktığı; federal devletlerde eyaletlerin karar alma yetkisiyle merkezi politikaların zaman zaman başabaş gittiği ya da çatıştığı durumlarla karşılaştık. Dolayısıyla salgın ve benzer afet durumlarında parlamentoların gözetim, denetim rolünü ya da yerel yönetimlerin ve merkezi otoritenin rolünü etkin ve demokratik bir kriz yönetimi için yeniden düşünmek ve yapılandırmak zorundayız.

Türkiye’de, çoğunlukla Hıfzıssıhha Kanunu çerçevesinde birtakım yasal dayanaklar gösterilerek sürecin genelge adındaki işlemlerle yönetildiğine tanıklık ettik. Diğer yandan Cumhurbaşkanı kararı şeklindeki bazı işlemlerle birtakım düzenlemelerin getirildiğini de gözlemledik. Genel süreç yönetimine baktığımızda merkezî düzeyde genelgelerin daha fazla karşımıza çıktığını söyleyebiliriz. Sağlık ve İçişleri Bakanlığı ilişkisine ve dengesine baktığımızda da, her ne kadar Sağlık Bakanlığı hükümetin “iletişim yüzü” olarak salgın yönetimi sürecinde sık sık karşımıza çıksa da, İçişleri Bakanlığının kısıtlayıcı işlemlerinin süreç yönetiminde daha etkin olduğunu görüyoruz.

Aşı zorunluluğunun mevcut hukuki düzenlemelerde yeri var mı? Etkin salgın yönetimi için nasıl bir sistem kurulmalı?

Salgın yönetimindeki aşı tartışmasını çocukluk çağı aşılarından ayrıştırmak lazım. Ayrıştırmamız gereken bir başka kategori de, isteğe bağlı olabilecek, bilimsel otoritelerin uzun süreden beri isteğe bağlı olmasında uzlaştığı aşı türleri. Yaşlılık dönemi aşıları olarak da adlandırabileceğimiz, yaşlılara yapılmasını bilimsel otoritelerin önerdiği, bazı tip aşılar var; bunları da ayrıştırmak lazım. Dolayısıyla genel bir aşı tartışmasından ziyade şu an içinde bulunduğumuz, salgına ilişkin özel bir aşı tartışmasıdır.

Salgın öncesindeki sürece baktığımızda, aşı tartışmasının tüm dünyada çocukluk dönemi aşıları üzerinden yapıldığını görüyoruz. Nitekim Türkiye’deki tartışma da böyleydi.

Bu tartışmalara gelmeden önce, Hıfzıssıhha Kanununun özellikle kendi döneminin öne çıkan kamu sağlığı öncelikleri bakımından hastalık kategorilerini belirleyerek, aşıya ilişkin bir kamu politikası oluşturduğunu vurgulamamız gerekir. Burada çiçek aşısında önleyici zorunlu aşı politikası ayrıntılı ve özel biçimde düzenlenirken, bazı başka hastalıklarda aşı ve serum yetkisi tanımlanmıştır. Diğer yandan Hıfzıssıhha Kanunu, kuduz hastalığına özel olarak hasta edici etkene maruz kalma halinde hem bireyi hem de kamu sağlığını korumaya ağırlık verir; bu halde daha özgül bir zorunlu aşı politikası ve takip prosedürü öngörür.

Hıfzıssıhha Kanununun aşı süreçlerinde özel ve ayrıntılı bazı hükümlerine rağmen genel ve olağan bir çerçeve oluşturduğunu görüyoruz. Türkiye, uzun yıllar boyunca bu çerçevede aşı politikalarını güncelleyerek uyguladı. Sağlık Bakanlığının birtakım hastalıkları gözlemleyerek, bu hastalıkların evrelerindeki gelişmeleri dikkate alarak, rasyonel ve bilimsel temelde çocukluk aşılarını şekillendirdiğini, geliştirdiğini ve bu şekilde dinamik bir uygulamayı uzun yıllar sürdürdüğünü biliyoruz. Bu yerleşik uygulama, Anayasa Mahkemesine yapılan bir bireysel başvuru[3]11 Kasım 2015 tarihli Halime Sare Aysal başvurusu hakkında bilgiye buradan erişebilirsiniz. nedeniyle bozulmuş ya da sarsılmış gözüküyor. Söz konusu bireysel başvuruda, çocukluk dönemine ilişkin aşılar bakımından Anayasa Mahkemesi, yürütmenin işlemleriyle bu sürecin yönetilemeyeceğini; kanunla ayrıntılı düzenleme gereğini vurguladı. Kanun düzeyinde hastalığa özgü, kazuistik aşı politikasının belirlenmesine işaret etti. Anayasa Mahkemesi zorunlu aşı politikasının benimsenemeyeceği yönünde bir karar vermedi, ancak bu aşı politikasının özgül şekilde kanun düzeyinde biçimlendirilmesini önceliklendirdi.

Kanun düzeyinde bu tür aşı politikasının çocuk aşıları bakımından, biçimlenmesi ne anlam ifade ediyor? Yani eğer zorunlu aşı politikasına Anayasa Mahkemesi doğrudan karşı çıkmadıysa ve kanun düzeyinde bunun yapılmasını uygun gördüyse verilen politik ve hukuksal mesaj acaba ne olabilir?

İlk mesaj, zorunlu aşı politikasının açık bir kamuoyu tartışması temelinde ve parlamento düzeyinde müzakereye dayalı olarak biçimlendirilmesi ve Hıfzıssıhha Kanununun veya bu noktada başka bir özel kanunun açık kamuoyu tartışmasıyla şekillenmesidir. Dolayısıyla eğer aşı politikasında kanun, öncelikli hukuksal işlem olacaksa Anayasa Mahkemesi kamusal tartışmanın parlamentoda biçimlenmesini önemsiyor demektir. İkincisi, aşının teknik-bilimsel bir tercih, doğrudan sağlık uzmanlığına üstü kapalı yetki verilebilecek bir konu olmadığını; kamuyu ilgilendiren bir politik sorun olduğunu benimsiyor demektir. Mahkemenin bu yaklaşımı, tartışmaya açıktır, çünkü aşı süreçleri salt siyasal olarak etkin karar verilemeyecek süreçlerdir. Açık tartışma, müzakere hiç kuşkusuz önemlidir ve parlamenter denetimin, gözetimin ve açık kamuoyu tartışmasının değeri yadsınamaz fakat aşının zorunlu olup olmadığı konusunda rasyonel, bilimsel, uzun yıllara dayalı, deneysel birtakım çalışmaların etkili olduğunun tespit edilmesi ve bu konuların önceliklendirilmesi zorunludur. Öte yandan, Hıfzıssıhha Kanununda daha etkin bir kamu sağlığı politikası için dayanakların geliştirilmesi ve özellikle salgınlara özgü durumun güncellenmesi gereği de ortada.

Ancak Türkiye’de bilimsel ve rasyonel yaklaşımlara dayalı, aynı zamanda kamuoyu tartışmasını harmanlayacak bir kanunsal değişim ve dönüşüm, en azından 2015’teki Anayasa Mahkemesi kararından sonra, ciddi ölçüde yaşanmadı. Böyle bir kamu politikasının oluşturulmadığını ve sürecin günlük politik akışa bırakıldığını gözlemliyoruz. Hatta, daha çok aşının gönüllülük temelinde olması mutlak bir öncelikmiş gibi, bu tercih ediliyormuş gibi, üstü kapalı bir politika uygulana geldi.

Buradaki temel sorun, yalnızca bireysel özerkliğe bağlı olarak aşı tartışması yapmanın hukuksal yetersizliğidir. Çocukluk aşıları, isteğe bağlı aşılar, yaşlılık döneminde yapılabilecek aşılar gibi aşı gruplarını bir tarafa bırakırsak, salgın karşımıza çıktığında sorunun da çetrefilleştiğini biliyoruz. Bir yandan Hıfzıssıhha Kanununda köklü bir reformun yapılmamış olması, diğer yandan iklim kriziyle de tetikleneceği yönünde güçlü bilimsel uyarılara konu olan yeni salgınlar ve afetler durumu güçleştiriyor. Salgın yönetimine ya da genel olarak afetlere ve beklenmedik krizlere ilişkin Türkiye’de güncel hukuksal çerçevenin olmayışı önemli bir eksiklik. Bu önemli eksiklik salgının yönetimini belirsizleştiriyor, tartışmaları büyütüyor. Eğer biz etkili bir salgın yönetimini hedefliyor, afet ve benzer salgınlarda karşımıza çıkabilecek sorunları etkin biçimde çözmek istiyorsak açık ve bilimsel temelli bir kamuoyu tartışması yapmalı ve bunun sonuçlarını pandemiden edinilen deneyimlerle kanun düzeyine taşımalıyız.

Bu tartışma, Hıfzıssıhha Kanunu temelinde olabilir ya da yepyeni bir kanun süreci gündeme getirilebilir. Genel bir çerçeve kriz yönetimi, salgına, iklim değişikliğine bağlı karşılaşılabilecek diğer bazı olayları, sözgelimi büyük depremleri dikkate alan bir çerçeve kanun da düşünülebilir. Bunun içinde, salgın yönetimi ayrı bir başlık olarak düzenlenebilir. Bütün bunları nasıl ve salgında edindiğimiz deneyimle ne kadar etkili yapabileceğimiz konusunda, açık bir tartışmanın yürütülebilmesi için sürece dair olası çerçeveyi/çerçeveleri bilimsel temelde bize hazırlayıp getirecek, çözüm önerilerinde bulunacak bir ön çalışmaya ihtiyaç var. Benim bilgim dahilinde böyle bir ön çalışma henüz Türkiye’de yok. Bu ön çalışmayı, disiplinler arası şekilde yapacak bilimsel bir ad hoc kurula büyük ihtiyaç var. Ancak bu şekilde, daha belirli, daha öngörülebilir, kurumların daha hızlı aksiyon alabileceği ve daha etkili bir süreci, temel hak ve özgürlüklere saygı temelinde oluşturabiliriz.

Kanunun varlığı, yürütmenin önemini ve yetkilerini asla gözardı etmemelidir. Operasyonel olarak, bakanlıkların, yerel yönetimlerin, üniversitelerin, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının yetkisi ve işbirliği her türlü salgın ve kriz yönetiminde öne çıkmalıdır, çünkü büyük sorunları merkezden hızlı, etkin, yerinde çözebilmeniz mümkün değildir. Sivil toplumun süreçlerin içine katılmasının, sivil toplum işbirliklerinin, sorunların yerinde çözülmesinde büyük yararı olacaktır. Ancak buna ilişkin kurumsal mekanizmalara, birtakım aksiyon şemalarına, yetki ve sorumlulukların çizilmesine, hızlı ve etkin süreç yönetimini sağlayacak operasyonel altyapılara ihtiyaç var. Bu altyapıların aksiyonları, acil eylem ve stratejik planları oluşturulmak zorunda. İşte bunlar için kanuni bir çerçevede ve onun asgari müştereklerinde de uzlaşılması zorunlu fakat bu asgari müştereklerin sadece basit birtakım politik gerekçeler olmaması, bilimsel ve rasyonel gerekçeler olması büyük bir önem taşıyor.

Diğer yandan içinde bulunduğumuz salgınlar, büyük orman yangınları, depremler, aşırı seller gibi görülmemiş felaketlerin eski ön anlayışlarımızda var olan klasik olağanüstü yönetim usülleriyle çözülmesinin gerçekçi olmadığını düşünüyorum. İçinde bulunduğumuz bu salgın yerleşik hukuksal paradigmaları sorgulattı. Geleneksel olağanüstü yönetim usullerine baktığımız zaman bu usullerin hiçbiri bu kadar uzun bir süre devam eden, bu kadar büyük etki gücüne sahip salgınlardan, krizlerden söz etmiyor. Daha semptomatik ya da akut nitelikli birtakım salgınlardan, hastalıklardan söz ediyor; daha bölgesel karantina tedbirlerinden, kısa süreli sokağa çıkma yasaklarından veya giriş-çıkış yasaklarından söz ediyor. Olağanüstü yönetim usullerinin geçmişte farklı anayasal düzenlerde ve Türkiye’de yaşattığı olumsuz deneyimler ise çok fazla. Bu olumsuz deneyimlerin önemli bir kısmı salgın hastalıklar veya afetlere dayalı olağanüstü yönetim usullerinden kaynaklanmasa, şiddet eylemlerine dayalı olsa da onlardan edinilen olumsuz deneyimler son derece önemli. Olağanüstü hal insan hakları ve demokratik gelişim açısından önemli bir gerileme ve risk sürecidir. Özenilecek ya da önerilecek bir paradigma olmadığını fazlasıyla kanıtlamıştır. Özellikle salgınlar söz konusu olduğunda bilimsel, rasyonel gerekçelendirme, salgının takibi, salgın dinamik bir süreç olduğu için birebir izlenmesi, aşı süreçlerinin yönetimi gibi alışıldık olağanüstü halden çok daha farklı, çok daha özgül, kendine özgü bir süreç yönetiminin gerekli olduğu da açık. İşte bu çerçevede, geleneksel olağanüstü yönetim usulleri değil, daha atipik, daha hızlı aksiyon almayı sağlayacak ama bir yandan da süreçte bilimsel, rasyonel otoriteye ve süreç akışına, sağlık meslek odaları ve sivil toplum katılımına dayalı birtakım araçların kullanımına izin verecek; hak koruması için kamusal açıklığın, hızlı yargı denetiminin etkili olabileceği “ara bir yapıya” ihtiyaç var.

Dolayısıyla çoğunlukla şiddet için uygulanmış olan olağanüstü yönetim usullerinde karşımıza çıkan birtakım katı uygulamaların, yasakların, yargı denetimine ilişkin engellerin olmadığı, ama diğer yandan daha farklı birtakım tedbirlerin uygulanmasına izin veren, fakat bunları da birtakım sivil gözetim, katılım, açıklık, hesap verebilirlik ve sosyal devlet mekanizmalarına bağlı kılan farklı bir süreç yönetimi zorunlu.

Önümüzdeki dönemde, demokratik toplumların daha fazla düşünmesi gereken konular bunlar olmalı. Sadece salgın için değil, büyük afetleri de dikkate alarak gündemimizi buna göre belirlemeliyiz.

Her durumda, ulusal ve yerel olduğu kadar küresel biçimde de etkili eylem planlarını oluşturmak zorunlu gözüküyor. Türkiye, salgına ilişkin olarak ulusal ve yerel düzeyde edinilen bilgi, deneyim ve uzmanlığını, sağlık alanındaki küresel politikaların oluşumuna yansıtmalı. Salgın sonrası uluslararası hukukun sağlık ve afetler konusunda biçimlenmesi bekleniyor.

Temel hak ve özgürlükler ile kamu sağlığı dengesini nasıl değerlendirirsiniz? Anayasa bu konuda ne diyor?

Kamu sağlığına ilişkin farklı anayasa politikalarını dikkate aldığımızda özgürlük-kamu sağlığı ilişkisi için farklı yanıtların verilebildiğini görüyoruz. Örneğin; ABD’de bazı eyaletlerde salgında zorunlu aşı en az tartışma konusu olan noktalardan biriydi. ABD hukukuna baktığımızda özerkliğe ilişkin müdahaleler konusunda, aşı politikalarında merkezî otoritenin de yerel otoritenin de (eyaletler) çoğunlukla müdahalecilikten yana tavır aldığını ve mahkemelerin bunu onayladığını biliyoruz. Çocukluk dönemi aşılarında da durum böyleydi. Fakat diğer demokratik hukuk sistemlerine geçtiğimizde, sözgelimi Kıta Avrupasında, aşıya dayalı müdahaleler konusunda gönüllülük unsurunun özellikle son on yılda çok daha fazla öne çıktığını biliyoruz. ABD’den farklı olarak, İngiltere’de çocukluk aşıları da dahil olmak üzere aşının isteğe bağlı yorumlanmasının, yani gönüllülük politikasının, bir öncelik konusu olduğunu saptayabiliyoruz. Fakat İngiltere gönüllü aşı politikaları konusunda acı deneyimlere sahip, dolayısıyla iyi bir örnek değil. Gönüllülük politikası, İngiltere’de uygulanırken birtakım çocukluk dönemi salgınlarının yeniden canlandığına tanık olundu. Sorun, politik alan dışında, yargı kararlarıyla çözümlenmeye çalışıldı.

İşte ülkesel tartışmalar içinde, çocukluk aşılarının gönüllü olması konusunda Türkiye’de de karşımıza Anayasa Mahkemesinin 2015’teki bireysel başvuru kararı çıkıyor. O kararda, Anayasa Mahkemesi aşı zorunluluğuna karşı çıkmıyor, fakat aşıya ilişkin yaklaşımın, kanun odaklı bir politikayla merkezi düzeyde belirlenebileceğini bize söylüyor.

Türkiye açısından Anayasanın 17. maddesi tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağına ilişkin bir hüküm içeriyor.[4]TC Anayasası 17. Madde: Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut … Devamı Genel olarak aşıya ilişkin gönüllülük yaklaşımı, Anayasanın 17. maddesindeki kişinin “maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi” güvencesine dayanıyor. Ancak salgına dayalı bir aşı politikası söz konusu olacaksa bireysel özerkliği korumaya yönelik bu hüküm tek başına yol gösterici olamaz. Sorun, artık yalnızca kişinin kendisini ilgilendiren ve tedavi seçeneklerine bağlı bir sağlık sorunu değildir. Kamunun sağlığını doğrudan ve yaşamsal olarak ilgilendiren niteliktedir.

Bir salgın söz konusu olduğunda, farklı bir değerlendirme yapmak zorundayız. Türkiye’de sağlık hakkı özel bir kategori olarak sosyal ve ekonomik haklar alanında düzenlendiği için, devletin pozitif yükümlülükleri ve sosyal devlet yaklaşımı Anayasanın hem 2. maddesinde hem 5. maddesinde karşımıza çıktığı için. Bir başka ifadeyle salgın söz konusu olduğunda bireysel özerklik ve bedene yapılacak sağlığa ilişkin müdahaleler ile kamu sağlığı arasında, kamu sağlığını gözeten bir denge yaratmak zorundayız. Bu dengeyi yaratmadığımız, sadece bireysel özerkliğe ağırlık verdiğimiz sürece kamu sağlığını, başkalarının hak ve özgürlüklerinden olan sağlık hakkını da ciddi ve ağır bir riske tabii tutuyoruz. Dolayısıyla salgın halindeki aşı tartışması, bireysel tercihler ya da farklı grupların veya farklı bireylerin haklarının çatışması perspektifinden çok daha zorlu bir soru olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu sorunun çözümünde de dengeleyici yaklaşım ağır basmak durumundadır. Salgının seyri, büyüklüğü, etkisinden kaynaklanan olgusal durum bize bunu gerekli kılmaktadır.

Bununla birlikte, bireysel özerklik tartışması ve bedensel bütünlüğe ilişkin sağlık müdahalelerinin her zaman tartışılan hassas bir alan olduğu ve olması gerektiği gerçeğini yadsıyamayız. İnsan hakları açısından bu durum, bütün hukuk düzenlerinde temel ve ortak nitelikli bir etik sorunsaldır. Çünkü bedene yönelik ve bilimsel araştırma, deney görüntüsü altındaki müdahaleler İkinci Dünya Savaşı sürecinde insan onuruna aykırı bir dizi eylemin konusu olmuştur. Nazi dönemi insan deneyleri, ara, seçkin bir ırk yaratma iddiasıyla yapılan insan onuruna aykırı müdahaleler ile bugün hâlâ özellikle Asya’da yapıldığı iddia edilen deneysel amaçlı beden bütünlüğü ihlalleri derin bir etik sorundur. Dolayısıyla karşımızda salt biçimsel hukukla ya da tek yanlı biçimde bireysel özerkliğe veya kamu sağlığına dayanarak çözemeyeceğimiz derin ve hassas bir sorun var. Bu nedenle, bir yandan insan onurunun korunmasını sağlayabilmek için bireysel özerkliği gözetme yaklaşımı son derece doğal. Diğer yandan da eğer salgın gibi bir durumda yalnızca bireysel özerkliği önceliklendirip gönüllülüğü esas alırsak, bir başkasının sağlıklı yaşam hakkına yönelik bir saldırı, ağır bir müdahalede bulunmuş olacağız. Hem salgını hem de insan onuruna aykırı müdahalelerin yarattığı ağır ihlallerinin deneyimlerini dikkate alarak bir dengeleme mekanizmasını yaratmamız gerekiyor. Bu mekanizma çalışanlar, öğrenciler, yaş grupları, seyahatler ya da mekânlar vb. gözetilerek ve farklılaştırılarak uygunlandığında her kişi, eylem ve mekân kümesi için bir adil dengeleme sağlanabilir. Ancak bu da sorunsuz değildir. Yönetim ve kapasite güçlükleri, aşırı kontrol mekanizmaları nedeniyle böyle bir dengelemenin yeni hak ihlalleri yaratması olasılığı göz ardı edilemez. Hareketlerin, sağlık bilgilerinin sürekli izlendiği telefon uygulamaları; sıkı denetimlerin sakıncaları bu konuda örnek verilebilir.

Okulların, üniversitelerin paydaşlarına aşılanma şartı getirmesinin hukuki karşılığı var mı? Özel işletmeler için durum nedir?

Bu konuların genel çerçevesini bir kanun ile değil, yalnızca  ve belirsiz biçimde yürütmenin işlemleriyle düzenliyor, bunu kurumlara bırakıyorsanız burada bir sıkıntı var. Durumu hukuken iyi yapılandırmadığımız sürece kurumları belirsizliklere itiyoruz. İster istemez kurumlar birtakım işlemler yaparak kamu sağlığı açısından önlem almış bir şekilde ve daha güvenli biçimde kendilerini açmak istiyorlar. Böyle bir durumda kurumların kendilerini, çalışanlarını, öğrencilerini korumak konusundaki kaygıları son derece anlaşılır. Bu salgının boyutları, varyantları bilinmez, öngörülemez ve son derece yıkıcı ve ölümcül nitelikte. Fakat bu kaygı doğrultusunda hareket edebilmeniz için yetkinizin olması gerekir.

Türkiye’de devlet ve vakıf üniversiteleri kamu tüzel kişisi niteliğinde. Özel hukuk tüzel kişisi niteliğinde üniversite yapılanması Türkiye’de söz konusu değil. Vakıf üniversiteleri de devlet üniversiteleri de kamu tüzel kişiliğine sahip olduğu için bir “kamusal çerçevenin” gereklilikleriyle çok daha bağlı, hatta ona bağımlı durumdalar.

Kafeteryalar, lokantalar, birtakım özel işletmeler bakımından, bu tür özel hukuk kişisi altındaki yapılanmaların kimlere hizmet verecekleri konusunda bir tercih yapmaları söz konusu olabilir. Fakat üniversitelerden söz ediyorsak, üniversitelerin hepsi kamu tüzel kişisi niteliğinde olduğu için burada bir tercihin yapılması hukuken sorunlu olur. Üniversite olarak, zorunlu aşı politikası uygulayarak kişiyi eğitimden yoksun kılıyorsanız Anayasanın 42. maddesi uyarınca ciddi bir sorunla karşı karşıyasınız. Bu madde, kimsenin eğitim hakkından yoksun kılınamayacağı şeklinde eğitim hakkına özel bir “öz güvencesi” içeriyor. Anayasanın sistematiğinde her hak ve özgürlük için böyle bir öz güvencesi söz konusu değil. Fakat eğitim hakkında bu ek güvence açıkça yer alıyor. Dolayısıyla kurumların, eğitim hakkı söz konusu olduğunda çok daha dikkatli bir şekilde süreçleri yönetmesi zorunlu.

Diğer yandan, salgında sorumluluğu çerçeve çizmeden yalnızca kurumlara vermek ve kurumların bu zorlu sürecin üstesinden gelmelerini beklemek acaba hukuk devleti ve sosyal devlet açısından ne kadar kabul edilebilir? Bu yüzden de acil, yetkilendirici, sınırlar ve ilkeler belirleyecek genel kamu politikasını gösteren bir hukuksal çerçeveye ihtiyaç var. Aksi takdirde kurumlar haklı ve kaçınılmaz olarak süreçleri daha iyi yönetebilmek kaygısını duyacaklar. Diğer yandan da bu aksiyonları aldıklarında hukuki birtakım risklere tabi olacaklar. Hukuksallaşmış açık ve net bir kamu politikası yoksa ve üniversite zorunlu aşı yönünde bir karar aldıysa, bir öğrenci idari yargı önünde yürütmeyi durdurma kararı aldırabilecek ve o kurumun aldığı karar anlamsız hale gelebilecek. Tam da bu sebeple aşı ve PCR için hukuksallaşmış bir kamu politikası elzem.

Türkiye şu ana kadar Covid-19 aşısında gönüllülük politikasını benimsediği için, üniversitelerin, aşı yapmaktan çekinen veya PCR testi yaptırmak istemeyen öğrencilere uzaktan birebir o dersi dinleme hakkı ve sınav imkânı tanımasında yarar var. Ayrıca, her ne kadar aşıya oranla daha farklı etkileri olsa da PCR özü itibariyle bedene yönelik ve daha sık yaptırmanız gereken bir müdahale. Eğer Türkiye genel olarak Covid-19 aşısında gönüllülük lehindeki kamu politikasını sürdürecekse, iki günde bir yapılacak PCR da bir yargısal denetim konusu olabilir.

Zorunlu aşı politikasının hukuksal argümanları var mıdır?

Bu sorunun yanıtı yer, kişi, zamana dayalı sağlık temelli bilimsel gerekçeler, hastalığın yarattığı risk, istisnaların tanımlanması gibi koşullar çerçevesinde “Evet, olabilir.”

Zorunlu aşı, aşıya erişebilirliği sağladığınız ve güvencelediğiniz sürece yönetmesi daha kolay bir süreçtir. Fakat zorunlu aşının getirdiği müdahalecilik olgusu içinde bulunduğumuz yüzyılda kamu politikasında politik açıdan daha riskli gözüküyor. Aşı karşıtlığının da çoğalmasıyla ve bunun özel bir politik lobi oluşturmasıyla konu daha da siyasallaşıyor. Zorunlu aşıyı uygulamadığınız zaman ise kamu sağlığını koruyabilmeniz için daha teknokratik ve dinamik bir altyapıyı (kurumsal, insan kapasitesi ve hatta teknoloji boyutunda) yaratmanız gerekiyor. Fakat bütün bunların, demokratik toplumlarda dahi beklenmedik, müdahaleci ve hatta otokratik implikasyonları olacaktır. Bir müdahalecilikten kaçarken daha kompleks türden yeni bir müdahalecilikle karşı karşıya kalabiliriz. Dolayısıyla gönüllü aşı, daha fazla özgürlük ve daha iyi hak koruması anlamını taşımıyor.

Hıfzıssıhha kanunun yeniden düzenlenmesi ve/veya salgın özelinde yeni kanunların düzenlenmesi için kamuoyu kime baskı yapmalı?

Bu sivil talep, Türkiye’de şu anda zayıf. Diğer yandan muhalefetin bu noktadaki talebinin de yeterli olmadığı gözleniyor. Sivil toplum ve muhalefet dışında, asıl büyük sorumluluk ve aksiyon alma yükümlülüğü iktidara düşüyor. Yurttaşlar, iktidar ve muhalefet üzerinde  kamuoyu baskısını oluşturmalı.

Kanunlaşma sürecinin taşıdığı risklerin bilincinde olmamız da gerekiyor. Kanunları değiştirmenin ve yenisini yapmanın artıları olduğu gibi eksileri de var. Kanunu iyi kurgulamaz, sadece politik manipülasyon aracı olarak düşünürseniz büyük bir faciaya yol açabilirsiniz. Köklü kanunları değiştirmek, Pandora’nın kutusu gibi olabilir. Türkiye’de bu durumun örnekleri yazık ki fazladır. Bu nedenle daha önce söylediğim gibi bilimsel bir ad hoc kurulun öncülüğünde bir hazırlık aşaması önermek ve konuyu etkili sivil toplum kuruluşları ile birlikte takip etmek önem taşıyacaktır.


Creative Commons LisansıBu eser Creative Commons Atıf-GayriTicari 4.0 Uluslararası Lisansı ile lisanslanmıştır.  İçerik kullanım koşulları için tıklayınız.


Notlar/Kaynaklar

Notlar/Kaynaklar
1 Umumi Hıfzıssıhha Kanunu tam metni için bakınız.
2 TC Anasayası 119/1: “Cumhurbaşkanı.[..] tabiî afet veya tehlikeli salgın hastalık[…] ortaya çıkması hallerinde yurdun tamamında veya bir bölgesinde, süresi altı ayı geçmemek üzere olağanüstü hal ilan edebilir.
3 11 Kasım 2015 tarihli Halime Sare Aysal başvurusu hakkında bilgiye buradan erişebilirsiniz.
4 TC Anayasası 17. Madde: Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz. Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.